El pasado 05 de febrero del 2024, se presentaron por parte del Ejecutivo Federal de México, una serie de iniciativas con el fin de reformar la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; una de esas iniciativas es el “Decreto por el que se reforman diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de derecho a la alimentación, medio ambiente sano y derecho al agua.”, en el de la iniciativa y como “Diagnóstico”, el Ejecutivo menciona que: “Los residuos producidos por la minería a cielo abierto, no sólo son residuos sólidos, también se componen por aguas residuales, por lo cual puede extenderse a zonas más alejadas”.
Igualmente refiere un trabajo de investigación denominado “Extractivismo de enclave y minería a cielo abierto: impactos y consecuencias socioambientales.”
Es importante destacar que tanto el citado “Diagnóstico” como el trabajo de investigación que sirven de fundamento para la modificación constitucional, sólo toman como ejemplo y base la extracción de oro, dejando de lado la importancia que tiene para México la extracción de minerales diversos de los cuales podemos destacar el cobre, cuya extracción generalmente se da precisamente a cielo abierto, entre otros que colocan a nuestro país como potencia mundial en la extracción de dichos minerales, que por características propias de los depósitos su única forma de extracción es precisamente el minado a cielo abierto, análisis técnico del que carece la iniciativa.
Las principales modificaciones tienen por objeto:
- Prohibir el otorgamiento de concesiones de minería a cielo abierto en minerales, metales y metaloides.
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Establecer sanciones para quienes realicen actividades de minería a cielo abierto.
- Dentro de las disposiciones transitorias, se propone que los contratos, concesiones, permisos y autorizaciones otorgados a particulares con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto, en términos de ley sean respetados.
Así, siguiendo el procedimiento legislativo, el pasado 15 de agosto de 2024, la Comisión de Puntos Constitucionales del Congreso de la Unión avaló esta iniciativa de reforma constitucional que pretende prohibir la minería a cielo abierto.
Sin embargo, aunado a lo anterior, de igual forma se aprobó una reserva presentada por el diputado César Agustín Hernández (Morena) para que la minería a cielo abierto se autorice “en los casos que excepcionalmente determine el Ejecutivo federal… por su carácter estratégico para el desarrollo nacional”.
En ese sentido, la iniciativa de reforma que prohíbe la minería a cielo abierto genera una gran incertidumbre en la industria minera, principalmente en materia de inversiones y respecto a derechos previamente adquiridos.
A nivel internacional, esta iniciativa de reforma podría generar conflictos potenciales con el T-MEC, del cual México forma parte, derivado del Capítulo 14 de inversión, que incluye disposiciones de Trato nacional, Trato de nación más favorecida y Nivel Mínimo de Trato que prohíben el trato preferencial a empresas públicas por encima de inversionistas privados de otros países.
Este tipo de cláusulas del T-MEC protegen a inversionistas contra medidas que puedan afectar su operación y propiedad, así como los derechos adquiridos previamente a la entrada en vigor de reformas.
En ese orden de ideas, la pretendida reforma podría violar el compromiso de mantener las condiciones de apertura acordadas al firmar el T-MEC, lo cual podría resultar en demandas de arbitraje o sanciones comerciales por parte de Canadá o Estados Unidos.
Así, si bien la prohibición en comento dice no afectar a las concesiones vigentes, lo cierto es que sí podría violar el compromiso de mantener las condiciones de apertura acordadas al firmar el T-MEC, a lo que habría que agregar que dicha afectación no se verá determinada hasta en tanto no se lleve a cabo la armonización del marco normativo que refieren los artículos transitorios del decreto, citando como ejemplo aquellas concesiones que fueron otorgadas con anterioridad a la reforma pero que a la fecha no cuentan con permisos ambientales para la construcción de su proyecto de minado a cielo abierto.
Ahora bien, a nivel local, la iniciativa de reforma de igual forma podría considerarse en sí misma como inconstitucional, por los siguientes motivos:
a) Violación a los principios de competencia y libre concurrencia, establecidos en el artículo 28 de la Constitución Política de México, pues se estaría estableciendo un régimen con prácticas monopólicas que atentan contra tales principios; prácticas que se encuentran prohibidas expresamente por el citado precepto legal.
Así, las actividades comerciales en las que el Gobierno participa activamente y que compite con el sector privado, no deben generar una ventaja o desventaja competitiva justificándose en su propiedad originaria y control directo.
Al respecto, la reserva realizada a la iniciativa de reforma, encaminada a que el Ejecutivo Federal determine de manera excepcional casos en los que se permita la minería a cielo abierto, claramente violenta los principios de referencia, pues permitiría en forma arbitraria y discrecional dichas excepciones.
b) Transgresión al principio de confianza legítima. Este principio obliga a las autoridades a no variar las condiciones de sus actos, con la finalidad de proteger a los gobernados de decisiones arbitrarias e inesperadas que pudieran violentar su seguridad jurídica y causar incertidumbre jurídica.
Este principio tiene por objeto velar por la estabilidad y conservación de los derechos de los gobernados con el fin de darle certeza jurídica respecto de las eventuales arbitrariedades en que pudieran incurrir las autoridades y que puedan afectar a actos futuros.
Así, si bien el Gobierno tiene la capacidad de modificar sus regulaciones cuando las necesidades o conveniencias así lo requieran, lo cierto es que estas modificaciones deben estar debidamente justificadas.
Actuar contrario a lo antes precisado genera que se vean afectadas las decisiones de negocio, estrategias comerciales, planeaciones financieras y futuros negocios que se habían diseñado conforme a la anterior legislación minera.
Entonces, la prohibición en comento afecta claramente la estabilidad generada en las empresas mineras, propiciándose arbitrariedades con repercusiones en aspectos económicos, de estrategias comerciales y planeaciones financieras.
Así, la prohibición de la minería a cielo abierto, claramente es una medida arbitraria e intempestiva que afecta la confianza que los inversionistas tenían en nuestro país y que a su vez afectan sus planes de negocios futuros en el mismo.
c) No superar el Test de Proporcionalidad, el cual establece que los cambios legislativos deben cumplir con los siguientes criterios:
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- Perseguir una finalidad objetiva y constitucionalmente válida;
- Ser adecuada o racional, un medio apto y útil para conducir al fin u objetivo perseguido; y,
- Ser proporcional, respetando una correspondencia entre la importancia del fin buscado por la prohibición y los efectos perjudiciales que produce en otros derechos e intereses constitucionales.
Así, de la lectura a la exposición de motivos de la iniciativa de reforma, no se desprende de forma clara que la misma cumpla con los criterios antes señalados.
d) Violación al principio de irretroactividad de la ley, previsto en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Lo anterior, pues la prohibición en estudio modifica y/o altera derechos previamente adquiridos, mismos que nacieron bajo la vigencia de una ley anterior.
No obstante que existan proyectos mineros que no cuentan actualmente con las autorizaciones correspondientes, al no haber sido expedidas por las autoridades, siempre y cuando las solicitudes y trámites requeridos hubieren sido presentados al amparo de una ley previa a la iniciativa de ley en estudio.
Derivado de lo anterior, de aprobarse la reforma constitucional en comento, los titulares de concesiones mineras tendrán al alcance diversos recursos judiciales para hacer valer sus derechos, así como los mecanismos de resolución de controversias bajo el T-MEC, que sin duda será tema de discusión en su próxima etapa de revisión.
